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批判地研究这些东西的意义和涵义，这便是哲学。

这样，批判性地反思、否定性地思考现存的法律现实状况，审视和检讨其缺陷和不足，就成为这一过程必不可少的关键一环。因此，就法哲学而言，正是法的理念即公正构成其作为逻辑前提与理论公设的统一性原理。

而从根本意义上来看，人们对法理念的认识之所以具有这样一些特点，皆导源于人的思维的特殊性质，人的思维的属性决定了人们对法理念的认识。——杰里米·边沁 法哲学是从法的角度，对人的生存状态、人的生存价值和人的生存目的，即人的自由全面发展与完善的哲学透视。法哲学的这种内向的自我反省和自觉的理性怀疑，便是法哲学的自我批判。所以，古往今来，一些重要的、基本的法哲学论题才被众多的法哲学流派和法哲学家一代又一代地反复提起、反复解答，成为法哲学的永恒主题。当然，你所做的事情首先是过生活。

这是，也应当是法哲学的最终的基础和前提。其三，在对静态的法律现象和动态的法律实践进行反思性考察以检讨其利弊得失的同时，法哲学的实践批判还把批判的锋芒指向客观的法律现象和法律实践所体现出来的、作为其内在灵魂的法律精神和法律原则。因此，他特别强调，"宪政的推行，我们不能期望成功于旦夕，我们更不能因为有人把持，便根本怀疑这个制度的本身，而放弃了我们对推行这个制度的努力。

(31)[英]安东尼·吉登斯著，李康、李猛译：《社会的构成》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第45页。"(36)这的确令人深思。"⒀由此可见，社会的形成是在人的生活经验积累与总结之中自然发生的，而与这一过程必然相伴而生的乃是社会常规、礼俗、习惯、制度与法律等社会规矩与章程，也正是这些社会规矩与章程在维持并推动着人与社会的存在与发展。正如社会学家郑也夫先生所说："信任是任何规模、任何种类的社会生活──它的合作与交换──的前提。

"⒅在现代社会，特别是在现代法治社会，人们对法的神圣信仰构成其核心标志。每每是无形间受熏陶感化暗示而来。

"而"社会的存在是靠着一种混合的秩序，这个秩序是有宗教性的，因为非如此不会有神秘性令人觉着神圣不可侵犯。在不同时间，不同场合，对待不同的对象，都得按其所处的角色，照着应有的行为模式行事。应该从所有这些观点去考察法律。更重要的恐怕还在于，费孝通先生把中国社会定性为"乡土社会"，本来就是针对中国社会的基层而言的，⑽现代中国社会虽然的确还存在城市与乡村之间的巨大差别，但由于城市与农村各方面的交流（比如商品买卖、广播、电视、报纸、书刊在农村的广泛出现等），现时的中国农村恐怕已经无法再用"乡土社会"来概括了。

他认为，"民主政治的好处正在他能使那大多数'看体育新闻，读侦探小说'的人每'逢时逢节'都得到选举场里想想一两分钟的国家大事。不仅如此，如果一个社会成员不按这些规矩行事，就会受到社会的干涉、制裁，甚至剥夺掉在这个社会里继续生存下去的机会，真是生死所系。(34)郭叔壬：《宪政与中国文化》，载刘智峰主编：《中国政治体制改革问题报告》，中国电影出版社1999年版，第443、447及445页。因此，建构主义的法治理论与实践崇尚并推行积极、主动、扩展性的进攻性策略。

摘要：人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示，法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的，法治的生成与运作必然依赖于现实的人的具体的生活场景。早在20世纪前半叶，许多中国思想家和学人在探讨中国的民主、法治、宪政问题时，就曾反复论证和强调过这种看法。

"他认为，"凡具有规定性的都不外乎表示'秩序'。同样，"民间法"既然表达的是与"国家法"（或"正式法"）相对的社会活动空间的既存社会规范，当然就不应仅包括"乡土社会"的"民间法"，而应该还包括"城市"社会活动空间的"民间法"。

所以，由法的规范、制度、组织、设施与观念的组合及其运作而形成的秩序状态的法治，其历史、现实与未来也离不开人自己的主观构设与理性创造。但由于它忽视且脱离了现实的人及其生活的历史与现实，忽视了现实的人的情感与生活要求，因而实际效果并不如意。不可否认，由历时与共时形成的人类生活历程在某一确定的时空定位点上，存在着众多的理论家提出的不同的法治理论、学说或主张，也践行着许多不同的法治策略与方案，但无论是法治理论、学说或主张所预示的法治的理想境界还是法治实践所展现的法治的现实画面，它们都是彼此互异的，很难找到两种完全相同的法治理论⑵与法治实践。"而"社会中信任系统的规模与性质是人性及人的能力所使然的。"最后，"信仰中必然包含有理想和想象的成分。我所说的'社会'，指的是那些合法的秩序──借助于这些秩序，交往的参与者调整着他们的隶属于社会群体的成员，并因而保证他们之间的团结一致。

而这种信仰之生成、持续与发展，是且不能不是在人的活动结构与形式、人的生活体验与环境，即在人的日常生活世界之中、在人的具体的生活场景之中进行的。和寒、热、温的气候有关系。

当然，建构论理性主义与进化论理性主义的区分只具有相对意义，越来越多的学者已经认识到，在很多情况下它们是彼此蕴含着的，它们所标明的只不过是某种理论总的倾向体现出的建构论成分多与少、进化论色彩浓与淡和强与弱而已。在这里，人的生活与活动要素及其组合的静态形式、以及这种静态形式存在的地域空间，并不是我们所指的生活场景。

当这四个部分在过去、现在与未来的时间链条中以现在（现在时形态）的时间维度而共存时，便成为现实的人的日常生活世界。"'自治'意味着人类自觉思考、自我反省和自我决定的能力。

最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。"⒂然而，任何人也无法回避这样一个事实："在认同与信任的圈子不断扩展之时，一个源自人性的、基本社会事实没有改变。我国现代哲学家张东荪先生就曾说过："任何制度不仅仅是一个物质文明，须知任何物质文明都有其在心理方面的概念型作为底本。所谓'个性'，我指的是主体由以获得言语和行动的功能的那种能力和资格。

⑶[英]弗里德利希·冯·哈耶克著、邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活·读书·新知三联书店1997年版，第四章"自由、理性和传统"。他说："我所说的'文化'，指的是可随时动用的知识储备──在这储备中，交往的参与者，当他们对属于某一个世界的事物相互交换看法时，最大限度地作出他们的解释。

他们也感到悲愤，但是，没有人因此就认为应该砸锅卖铁。因此，每一种法治的理论、学说或主张，每一种法治的具体实践，都自然地形成一种法治的"模式"。

"⑿对此，费孝通先生作了详细的解释："社会是经过人加工的群体。由此看来，我们不能不承认，实际上，无论是建构主义的法治理论与实践主张（所谓政府推进型法治），还是进化主义的法治理论与实践主张（所谓本土资源演进型法治），都从各自的立场与视角方面曲解了中国法治建设得以展开的客观现实，都不同程度地误解了现实的中国人及其生活世界。

(25)转引自[德]哈贝马斯著，洪佩郁、蔺青译：《交往行动理论·第二卷》，重庆出版社1994年版，第179、180-181、182页。作为人的存在的基本维度与生活方式的法，也不可能完全是人的主观设计、理性构想和人为制造，它自有其坚实的源头和丰厚肥沃的土壤。一个人可以凭借优异的分数进入任何一所大学，可以凭借著名大学的文凭轻而易举地择业，可以凭借黄金走遍全世界的交易所。"⒁不仅如此，现实的人的日常生活世界是法律和法治存在、运行的背景，更是法律和法治存在和运行的产床与土壤、空间与环境。

没有起码的信任就没有社会，丧失掉一切信任就是社会的瓦解。因此，他说："我对于民主宪政的始终信仰拥护，完全是因为我曾实地观察这种政治的施行，从实地观察上觉悟到这种政治并不是高不可及的理想制度，不过是一种有伸缩余地，可以逐渐改进、逐渐推广政权的常识政治"。

新中国是经过长期的激烈的社会大革命建立的，这种革命的理论基础具有比较浓厚的建构理性主义色彩，革命方针、战略、策略、道路与措施在总体上是以人为的理性设计与构想为主的，因而新中国建立之后进行全面的社会建设始终也摆脱不掉理性建构的革命情结。这一部分法学者和法律人⑼以进化论的理性主义为理论基础并始终遵循进化论理性主义的认识立场，反对建构主义法治理论与实践主张的理性狂妄，要求尊重现实的人及其生活世界的历史与实现，尊重现实的人及其生活世界的传统与习俗等既成社会规范的作用，在此基础上渐进地推行所谓反映现代人类文明成就的法治。

然而，如果我们着眼于这些法治的理论与实践"模式"的基本立场与出发点，以及其关注之焦点与操作运行之措施等方面的区别与差异，那么，还是可以对其做出某些相对准确的区分的。在乡土社会中法律是无从发生的。